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发布时间：2025-04-05 15:36:56编辑：经国之才网浏览（92）

不同意见，谢怀栻：可以引起（发生）民法上的法律效果的行为称为民事行为。

萨维尼在《当代罗马法体系》第3卷中，系统地阐述了通过法律行为来获得个人意思的独立支配领域之观念，使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。[202] 1862年，温德沙伊德首次出版《学说汇纂法学教科书》第1卷，其中，法律行为作为法律事实之一种，已被明确界定为指向权利设立、消灭与变更的私人意思表示，[203]其私法属性彰显无遗。



为法律行为的人是希图达成一定的法律效果。意思表示的核心部分是法律行为，违法行为则包括侵权行为与债务不履行。从德国法律行为理论的渊源来看，它本来的意义应是较为广泛些的‘法律交易。[171]不过，诺维茨基所批评的，不是阿加尔柯夫奉法律行为必合法之立场，而是其无效法律行为概念自相矛盾、需质以意思表示无效之观点，诺维茨基认为，无效法律行为实际存在，当中并无矛盾。Enneecerus/：Nipperdey，a．a．O．，S．863． [55]Enneccerus/Nipperdey，a．a．O．，S．896． [56] Enneccerus/Nipperdey，a．a．O．，S．864f，896f． [57]Enneccerus，/Nipperdey，a．a．O．，S．894f． [58]Tuhr，Fn．[18]，S．105f． [59]Tuhr，Fn．[18]，S．143． [60]Tuhr，Fn．[18]，S．143f． [61]参见（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页138。

[161]北京政法学院民法教研室，见前注[112]，页37。在此，民事法律行为作为法律行为的同义概念出现。至于写法三，亦免不了对于以设定、变更、消灭民事法律关系为目的的合法民事行为单独作出构成要件的规定（上43）。

张俊浩：本书以为，‘民事行为应系‘具有民法上意义的行为之义。如今，民事法律行为这一世界民法立法史上的一个独创[5]作为法定术语行世已逾二十年。Windscheid，Fn．[41]，s．144。据诺维茨基介绍，阿加尔柯夫确实认为法律行为具有合法性特征，亦确实主张，作为合法行为的法律行为有时可能是无效的这种看法，是不合逻辑的，由此得出的结论是，法律行为不可能是无效的，无效的只可能是人们借以从事法律行为的那个意思表示。

在此意义上说，仅仅是掌握语言知识，绝不可能在翻译中实现相互之间的视域融合。[102] （四）第三次民法典起草 第三次民法典起草重启于1979年。



参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版。对此，温德沙伊德与德恩堡等学说汇纂法学家有过明确阐述。资料显示，为胡果所创造之语词既非rechtliche Geschafte，Rechtsgeschaft一词亦非首见于其1805年作品，据笔者粗略检索，在r789年的《当代罗马法学阶梯》中，Rechtsgeschaft即至少出现过4次，分别位于该书第6、42、43与58节。1982年5月1日，草案四稿维续废弃法律行为之立场，并对三稿若干缺漏作出填补，例如，第122条的合同定义调整为：合同（契约）是民事主体之间以确定、变更、终止民事权利义务关系为目的的协商一致的行为。

二稿草案明确将民事行为列于法律行为之后，正式作为另案出现，共计6个条文，第1条对于民事行为的正选定义采纳了前稿的另案表述：民事行为是能够发生、变更、消灭民事权利义务以及引起法律后果的行为。[97]在该稿第四章另案：法律行为标题之下正文之前有一附注，内容是：关于‘法律行为，我们感到这名词不好，有人主张改为‘表意行为、‘意思表示及其法律后果，但也有同志不同意这两个新名词，认为在没有更好的名词来代替以前，暂时仍用‘法律行为。如果是要在扩大的意义上使用法律行为的概念，则可将其称之为民事行为，这样，民事行为概念就成为统率民法中所有行为的总概念。（下62—63）[101] 可以想见，这种格调下的民法典，决不可能有旨在实现私法自治的法律行为丝毫容身之地。

表现之一是，普赫塔以更具技术性的法律上的行为（juristische Handlungen）概念来表述萨维尼所称自由行为，将其定义为引发法律效果之行为。在此思路下，早有学者指出，Rechtsgesehaft从Sehaffen中提取的不是单纯的劳作（Arbeiten）之义，而更多的指向创造（Produziren），是以，所谓Reehtsgeschaft，指的是创造法律意义之行动（eine Fhatigkeit，die rechtllich Bedeut-sames schafft）。



也许是因为过于仓促，该章条文甚至未及编序。[31]Vgl．Sehlossmann，a．a．O．，S．132． [32]Hans Hattenhauer，Grundbegriffe des Burgerlichen Rechts：Historisch-dogmatische Einftlhrung．2．Au-fl．，Verlag C．H．Beck MUnchen，2000，S．72． [33]Ferdinand Mackeldey，Lehrbuch des heutigen rsmischen Rechts，erster Band，7．Ausg．，Giessen，1827．S．192． [34]Albert Affoher，Zur lehre vom Rechtsgesehafte，Solothurn：Jent，1888，S．3． [35]Friedrich Carl von Savigny，System des heutigen romisehen Rechts，Band 3，Berlin，1 840，S．5． [36]Savigny，a．a．O．，S．5f． [37]Savigny，a．a．O．，S．98f． [38]普赫塔对于萨维尼理论的承继，观其引注即可窥知。

此外，近年另有若干汉语学者对这一概念的理解有过讨论。然而，中华人民共和国的民事立法中，出现了民事法律行为的用语。佟柔主编，见前注[5]，页212。在法律理论上，行政契约得到的重视程度远不如行政行为，之所以如此，原因有二：第一，私法契约源于地位平等之权利主体的合意，而在公法领域，几乎皆属权力支配关系，当事人地位并不平等，合意自然难以产生。（上40）写法二称：民事主体的行为，不论单方或者双方，凡能引起民事法律后果的，都是民事行为。本此信念，我们只用法律行为的术语，而不称民事法律行为。

至于法律行为，布罗克斯的定义是：至少由一项意思表示组成，亦常含有其他要素，法律制度将其所欲法律效果系于其上之法律要件。为此，本文首先考察德国语境之下：Rechtsgeschgft语词用法。

对于草案三稿的做法，各方褒贬不一，其中，陈盛清与林我朋曾分别以个人名义对草案三稿提出意见，他们分别代表了正反两种立场，颇具代表性。法律行为因此涵括了个人行为（意思表示）及其有效条件。

张俊浩主编，见前注[108]，页218。民事行为在第一次民法典起草过程中受到青睐的原因之一是，它可以回避无效法律行为表述之矛盾。

[172]至于法律行为的合法性问题，诺维茨基本人有如阿加尔柯夫，亦持肯定态度。王利明等，见前注[24]，页358。[183]张俊浩主编，见前注[108]，页227。[128]参见龙卫球，见前注[24]。

[221]可参（日）平井宜雄：法律行为论在日本的形成，柯伟才译，《比较法研究》2007年第6期，页147以下。[164]面对如此清晰明白的表述，如果依然坚持法律行为之狭义理解，声称法律行为乃专属于民法领域之合法行为，除了说明民法学者固步自封、视野狭窄之外，似乎别无其他解释。

弗卢梅从德国民法典第一草案立法理由，采适法行为（Rechtshandlung）之狭义，并以之为法律行为的对立概念（Gegenbegriff）。[231]这意味着，强调作为日常用语的Gesclaaft之交易含义，对于理解Rechtsgesch~ft的语用逻辑，意义实在有限。

史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页297。在此背景下，毛泽东提出，不仅刑法要制定，民法也需要制定。

他明确指出：在苏维埃民法书籍中有这样一种见解，即认为合法或不合法并不是法律行为这一法律事实的必要特征，而只决定着法律行为的这些或那些后果。（上41）写法三的表述则是：民事主体的行为，不论单方的或者双方的，凡能引起民事关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的，都是民事行为。它是公民或法人自觉地以发生、变更或消灭一定民事法律关系为目的的行为。违法的侵权行为，以及任何侵害债权的行为、尤其是契约关系中的给付障碍（义务违反、积极侵害契约）均被排除在外。

[33] （三）Rechtsgeschaft的含义 19世纪初期以前，Rechtsgeschaft纵被采用，亦有如其前期表现形式：rechtliches Geschaft．或rechtliche Handlung，多用以笼统指称能够发生权利义务关系的合法行为。这不仅表现在几乎所有法律术语皆自翻译而来，更重要的是，中国学者对于现代法学思维脉络的想象，基本上都是在翻译的基础上展开。

实际上，德国民法典规定法律行为时，所采纳的正是温德沙伊德的观点。[132] 2007年《民法总论》第3版如《民法学原理》，亦更民事法律行为为法律行为，并作如下说明：考虑到法律行为是大陆法系民法普遍采用的概念，在比较法上有坚实的立法基础和理论基础，采用法律行为概念有助于国际间的交流，且民法通则生造所谓‘民事行为和‘民事法律行为，存在逻辑矛盾，所以本书采用‘法律行为这一术语。

其中，厦门大学从立法技术等方面作了较为详细的论证： 关于总则编第四章法律行为的存废问题，我们认为应该保留，不应废除。不过，行政裁量必须受制于义务思想（Pflichtgedanken），换言之，公职人员在作出裁量行为时，必须以实现公共利益为导向，否则，即存在裁量瑕疵（Ermessens-fehler）或裁量权滥用（Ermessensmiβbrauch），该行政行为亦相应变得有瑕疵。